SOCIEDADES MERCANTILES: EL REPARTO DE DIVIDENDOS Y EL DERECHO DE SEPARACION
I.- Los dividendos y el derecho de separación
Uno de los derechos fundamentales del accionista y/o partícipe en las sociedades mercantiles, conforme al artículo 93 de la Ley de Sociedades de Capital es, aparte de otros, “participar en el reparto de las ganancias sociales…”; o lo que es igual, ver retribuida su participación en la sociedad como socio capitalista.
La Ley 11/2018, de 28 de diciembre, publicada en el Boletín Oficial del Estado del día 29/12, que entró al vigor al día siguiente, modificó el artículo 348.Bis de la Ley de Sociedades de Capital regulando el derecho de separación de los socios en caso de insuficiencia de la distribución de dividendos.
Como consecuencia de ello el artículo 348.Bis de la Ley de Sociedades de Capital, en su redacción precedente, establecía ya el derecho de separación de los socios en el supuesto de que la Junta General no acordara la distribución como dividendo de al menos un tercio (1/3) de los beneficios propios de la explotación. La nueva redacción es más completa, además con reducción del porcentaje.
II.- El establecimiento del derecho de separación
El nuevo artículo 348.Bis establece el derecho de separación de los socios por insuficiencia de los dividendos reconocidos en Junta General de socios y/o accionistas bajo las siguientes condiciones:
- Que haya transcurrido el quinto ejercicio contado desde la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil.
- Que existan beneficios en el ejercicio precedente, y que la Junta no acordase la distribución de, al menos, el 25% de los mismos.
- Que se hubieran obtenido beneficios durante los tres (3) ejercicios anteriores.
Introduce, no obstante, al menos dos salvedades:
- No cabrá el derecho de separación si el total de los dividendos distribuidos durante los últimos 5 ejercicios equivale al menos al 25% de los beneficios legalmente distribuibles a que se refiere el periodo.
- Ya en el apartado 1 del precepto se recoge “Salvo disposición contraria de los estatutos”.
Si bien hay casos en que el derecho de separación puede quedar limitado por estatutos (Artículo 108.2 L.S.C.), no puede interpretarse en modo alguno que los estatutos puedan privar del derecho de separación a los socios para los supuestos recogidos en la norma, pues ésta tiene, a nuestro juicio, carácter imperativo.
Lo único que cabría regular en los estatutos de forma diferente sería el tiempo necesario para el nacimiento al derecho de separación, que siempre debería ser en favor del socio y no su perjuicio.
III.- Otras acciones
Además del derecho de separación, y para los supuestos de no distribución de dividendos, queda abierta en primer lugar la vía de impugnación de acuerdos sociales, en la forma regulada en los artículos 204 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital.
En segundo lugar, cabría acudir a la responsabilidad, que inicialmente se extendería a los Administradores de la compañía, en la forma regulada en los artículos 236 y siguientes de la misma Ley, siendo muy difícil extender esta última a los socios y/o accionistas, por ejercitar su derecho de opinión y voto en las Juntas Generales.
IV.- El alcance del derecho de separación
El derecho de separación se extiende a la sociedad que estuviese obligada a formular cuentas consolidadas, reconociéndose el mismo derecho de separación al socio de la dominante.
El derecho de separación no se extiende ni aplica:
- A las sociedades cotizadas o aquéllas cuyas acciones estén admitidas en negociación en un sistema multilateral de negociación.
- Cuando la sociedad se encuentre en concurso.
- Cuando la sociedad haya puesto en conocimiento del Juzgado de lo Mercantil competente la iniciación de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, o para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos.
- Cuando la sociedad haya alcanzado un acuerdo de refinanciación que satisfaga las condiciones de irrescindibilidad fijadas en la legislación concursal.
- Si se trata de Sociedades Anónimas Deportivas.
En ELVIRA ABOGADOS, S.L.P. efectuaremos un seguimiento de la forma en que nuestra Jurisprudencia va interpretando este precepto en el futuro, en relación con la consolidada hasta la fecha.
