DELITO SOCIETARIO: DISPOSICION FRAUDULENTA DE LOS BIENES DE LA SOCIEDAD

EVOLUCION E INSTRUMENTALIZACIÓN DE LA JURISDICCIÓN PENAL

 

0.- Preámbulo.

En el ámbito empresarial, tanto en las grandes como en las pequeñas empresas, conseguir la armonía y paz social entre los socios y partícipes constituye una de las claves del éxito.

Desgraciadamente, no siempre es posible por razones diversas, no siempre relacionadas con cuestiones mercantiles o de gestión. En ocasiones un accionista o grupo de accionistas, disconforme generalmente con la forma en que se lleva la administración social, opta por el ejercicio de acciones penales para la defensa de sus derechos e intereses, aunque sean de carácter exclusivamente societario o mercantil. Se recurre por ello a la jurisdicción penal por su componente expeditivo, a veces inquisitorial y claramente intimidatorio.

Así, sobre todo en etapas asociadas a crisis económicas coyunturales, se opta por instrumentalizar la justicia y recurrir a la jurisdicción penal para resolver controversias y cuestiones de carácter eminentemente mercantil.

Esto se debe, en primer lugar, a la posibilidad de indagar de forma prácticamente ilimitada en los pormenores de la gestión social, una vez se admite a tramite la querella.

En segundo lugar, en la fase de instrucción o investigación, quién presente la querella no corre un riesgo importante en materia de costas, al contrario de lo que sucede en la jurisdicción civil y mercantil, en la que quién pierde, paga

Y, en tercer lugar, simplificando, porque en relación con las dos cuestiones antes referidas, sirve para propiciar una negociación en posición de dominio, por la amenaza de una tortuosa investigación, más allá de que culmine o no con una condena o una simple “pena de banquillo”.

Lo anterior se ha propiciado por una relajación ética de determinados profesionales, que optan por esta vía fácil y nociva, y en ocasiones por la carga de trabajo, falta de especialización y ausencia de apoyo técnico de los Juzgados de instrucción, sea dicho con la debida prudencia y con relación a casos puntuales y contados.

La complejidad técnica de algunos asuntos mercantiles, contables y financieros, añadida a los importantes intereses económicos en juego, en ocasiones coloca a jueces y/o fiscales en situaciones de desamparo, a las que a veces se añade la presión mediática, ante la falta de asesoramiento sobre todo en la fase inicial de la investigación.

Lo anterior se traduce en que, conforme al sistema penal garantista que tenemos en España, en ocasiones se admitan a trámite complejas querellas más o menos fundadas, que derivan en interminables y tortuosos procedimiento de instrucción, con una importante penalización económica para la parte que tiene que defenderse.

Así, hoy en día no es infrecuente que los accionistas tanto de las grandes como de las pequeñas empresas – personas físicas minoristas y grupos de inversión – abandonen la jurisdicción mercantil para dilucidar los problemas de empresa, tanto entre socios, como con administradores de cualquier clase. Por eso se analiza la evolución de uno de los delitos societarios más graves: la disposición fraudulenta de los bienes de la sociedad.

 

1.- Delito societario: marco normativo: evolución.

Este delito de “disposición fraudulenta de los bienes de la sociedad” estuvo tipificado en el artículo 295 del Código Penal entre el 24 de mayo de 1996 y el 30 de junio de 2015, al haber quedado suprimido por el artículo único.160, de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo. Su tenor literal era el siguiente:

“Los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido”.

Desde la supresión del artículo 295 C.P. en el año 2015 este delito ha pasado a quedar tipificado en el artículo 252 C.P., bajo la denominación de “Administración desleal”, en la sección 2ª con el mismo título, del capítulo VI – relativo a las “defraudaciones” – del mismo título XIII, relativo a los delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico. La nueva redacción del artículo 252 C.P. reza del siguiente tenor literal:

1. “Serán punibles con las penas del artículo 249 o, en su caso, con las del artículo 250, los que, teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas, y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado.
2. Si la cuantía del perjuicio patrimonial no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses.”

Así y por remisión al artículo 249 C.P., sobre la estafa, la pena de prisión fijada será de seis meses a tres años en cuanto al tipo base.

Entre el 1 de octubre de 2004 hasta el 30 de junio de 2015 la redacción de este precepto fue muy similar:

“Serán castigados con las penas del artículo 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable”.

La pena será de uno a seis años en casos de tipos agravados del artículo 250.1 C.P.:

“1.º Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social.

2.º Se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase.

3.º Recaiga sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico.

4.º Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.

5.º El valor de la defraudación supere los 50.000 euros, o afecte a un elevado número de personas.

6.º Se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.

7.º Se cometa estafa procesal. Incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el juez o tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero.

8.º Al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este Capítulo. No se tendrán en cuenta antecedentes cancelados o que debieran serlo”.

Hay un tipo especialmente agravado en el artículo 250.2 C.P. si concurren las circunstancias de los supuestos 4º, 5º, 6º ó 7º, en cuyo caso se impondrán penas de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses o cuando el valor de la defraudación superase los 250.000 euros.

No nos detendremos en el análisis de los supuestos agravados, que se enumeran a título meramente ilustrativo, por no ser objeto de este comentario.

 

2.- Evolución: finalidad y consecuencias.

Así, el cambio legislativo no ha supuesto que se haya destipificado la administración desleal como tal, sino que se ha cambiado su ubicación dentro del Código Penal, ampliando la protección jurídica a los patrimonios de personas físicas bajo administración de terceros, no solo de patrimonios sociales, con un endurecimiento de las penas, que pasan a ser prácticamente en exclusiva de prisión, y ciertamente considerables.

En cualquier caso, independientemente de la regulación más o menos genérica que recoge el actual articulo 252 del Código Penal, en comparación con el derogado artículo 295 del Código Penal, quizá más preciso, cabe efectuar una serie de valoraciones para acordar en qué casos la administración desleal resulta punible con las graves consecuencias que quedan referidas. Se analizan así los elementos del tipo tanto en la regulación previa a la actual como en el actual artículo 252 C.P.

 

3.- Breve valoración de los tipos delictivos.

a) Derogado artículo 295 C.P.

En primer lugar, el precepto exigía que se tratase de administradores de hecho o de derecho, en el caso de empresas, en referencia a las facultades para administrar un patrimonio ajeno. En segundo lugar, las facultades para administrar podían venir concedidas por la autoridad, o ser asumidas mediante un negocio jurídico, en este caso en referencia a los socios de una sociedad constituida o en formación, o por las facultades emanadas por la ley, en este caso la ley de sociedades de capital en el ámbito que nos ocupa.

El tipo además exigía, por un lado, una disposición fraudulenta de los bienes de la sociedad o la asunción de obligaciones también en fraude, con el componente moral y jurídico de ilicitud que exige la calificación de “fraudulento”; por otro lado, se requería un perjuicio económico evaluable a los socios, partícipes o titulares de los bienes administrados. En el ámbito de la empresa había que demostrar el perjuicio económico cierto, no meras elucubraciones, expectativas o sueños de fortuna, y los perjudicados, en el ámbito mercantil, debían ser los socios o participes de la empresa “defraudada”, no terceros ajenos a la misma.

b) Vigente artículo 252 C.P.

Siguiendo la Jurisprudencia del Tribual Supremo en la materia, de la que es exponente la sentencia nº 313/2019, de 17 de junio de 2019, habría que diferenciar dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida:

• La apropiación
• La distracción.

La diferencia queda expresada de forma nítida en la sentencia referida, con cita de otras del mismo Tribunal, según se transcribe:

“En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor”.

En relación con la administración desleal, añade el Tribunal Supremo que debe superarse el “punto de no retorno”, esto es que se impida de forma definitiva la posibilidad de devolución, con el ejemplo más claro de la distracción de dinero, de forma que si aún es posible y probable la devolución del dinero no hay aún consumación de la conducta ilícita. Como señala el alto Tribunal:

“… esta doble modalidad que la jurisprudencia aprecia en el tipo de apropiación indebida no vacía de contenido la rúbrica del tipo (apropiación indebida) y no convierte las modalidades de «distracción» en una mera administración desleal según el modelo germánico, que tantos problemas de taxatividad está planteando en dicho país, porque en todo caso la doctrina jurisprudencial requiere que se emplee o gaste el dinero administrado dándole de modo definitivo un destino distinto del acordado”.

Así, los elementos objetivos del precepto vigente serían:

1. Que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad.
2. Que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado.
3. Que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Alude el artículo 252 C.P. a un exceso en el ejercicio de las facultades para administrar un patrimonio ajeno, que supone, en el caso de los administradores de las sociedades mercantiles, desviarse o abusar de las funciones inherentes al cargo, tanto de las contempladas tanto en los estatutos sociales como en la Ley de Sociedades de Capital y otras normas mercantiles y contables de aplicación.

 

4.- Comparación tipos penales.

Vienen a coincidir, en esencia, los elementos del tipo de la regulación del derogado artículo 295 C.P. con los del vigente artículo 252 C.P.

Parece evidente con la nueva regulación que sigue exigiéndose un exceso en el ejercicio de las facultades del administrador – en cualquier modalidad -, lo que conforma una valoración sobre la capacidad de decisión y las propias facultades asignadas a los administradores sociales, si bien mucho más objetivo.

Sigue constituyendo el núcleo del delito la causación real y efectiva de un perjuicio al patrimonio administrado, y por ende a su titular (socios, partícipes, etc, en el caso de sociedades mercantiles), descartando así que pueda considerarse una conducta delictiva típica aquella que no es causa de perjuicio económico de cualquier clase al patrimonio objeto de la administración, en este caso al patrimonio societario.

 

5.- Conclusión.

Así, hemos de concluir que, salvo en casos flagrantes de perjuicio patrimonial a la sociedad, y con abuso manifiesto de facultades con respecto a las conferidas por los estatutos Sociales o la legislación mercantil (Ley de Sociedades de Capital, Ley Concursal y demás imperativos), el recurso a la jurisdicción penal debe ser la última solución para abordar las controversias de tipo mercantil. Se trata de evitar las nocivas consecuencias que para cualquier persona acarrea soportar el tiempo, los costes y la angustia personal de la instrucción de la causa o investigación, y en última instancia, en su caso, sentarse en el banquillo con la amenaza – cierta o remota – de una condena a una pena privativa de libertad.

La jurisdicción mercantil ofrece múltiples cauces y acciones jurídicas, con un nivel de satisfacción moral y patrimonial incluso superior a la jurisdicción penal, que hacen más aconsejable esta jurisdicción “de guante blanco”, con la ventaja de que los Juzgados de lo Mercantil, al tratarse de una jurisdicción especializada, tienen un mayor y mejor conocimiento de la legislación específica, y de materias contables y financieras, estando por tanto más capacitados para la resolución de esta clase de asuntos.

Sin perjuicio de que siempre se ha de reconocer, sin excepción, el derecho que asiste a todos los ciudadanos a ejercitar las acciones que les asistan para la defensa de sus derechos e intereses, consideramos que es labor de los letrados procurar un asesoramiento diligente y prudente a sus clientes puesto que, en última instancia, serán los mismos los encargados de tramitar el asunto judicial, y de explicar a sus clientes de los pros y los contras de la elección de una u otra vía jurisdiccional.

Solo nos queda apelar a la ética y profesionalidad de los letrados, en la que seguimos confiando, y reconocer la abnegación, imparcialidad y profesionalidad de nuestros Jueces y Tribunales, a quienes debería dotarse de herramientas más eficaces para obtener un asesoramiento imparcial y especializado en temas mercantiles, contables, financieros e informáticos, conforme a la complejidad de la sociedad actual en general, y del mundo empresarial en particular.