GASTOS PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS

Nulidad cláusula de gastos: gastos reintegrables e incertidumbres

Desde la sentencia del Tribunal Supremo (Sala en pleno) de 23 de diciembre de 2015 se han sucedido diversas sentencias que han ido perfilando y unificando con la mayor concreción posible el reintegro de los gastos soportados por los prestatarios hipotecantes al otorgar contratos de adhesión como los préstamos hipotecarios ante notario, en la fórmula mixta de préstamo e hipoteca en unidad de acto y mismo documento público. Esta Jurisprudencia del Tribunal Supremo en la materia se ha estabilizado tras sus sucesivas sentencias de 15 de marzo de 2018, 19 de diciembre de 2018 y 23 de enero de 2019 (nº 44/2019).

Así, finalmente, y si se considera abusiva la cláusula de gastos de la escritura notarial de préstamo hipotecario, como sucede en la mayor parte de los casos cuando se trata de consumidores y usuarios el reintegro, se concede la devolución al deudor hipotecante de los siguientes conceptos y cuantías:

• • • 50% de los gastos notariales esenciales, gastos de gestión y tramitación y gastos de tasación.
    • 100% de los gastos del registro de la propiedad.
    • 0% de los gastos tributarios (Actos Jurídicos Documentados y Transmisiones Patrimoniales).

Normalmente la nulidad declarad de la cláusula de gastos se funda en los preceptos de la legislación sobre consumidores y usuarios, y también en el artículo 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación de 1998, apartados 1 y 2, bien por infracción de la normativa imperativa en materia de consumidores y usuarios, bien por infracción de otra normativa imperativa de derecho bancario e hipotecario, como la Ley 26/1988, de 29 de julio, de disciplina e intervención de las entidades de crédito, la Orden del Ministerio de la Presidencia de 12 de diciembre de 1989, la Orden sobre Hipotecas de 1994, o la Orden EHA/2899/2011 de 28 de octubre.

Así, la nulidad de las cláusulas de gastos se declara fundamentalmente cuando no superan los controles de (i) incorporación, (ii) inclusión o (iii) de transparencia y/o abusividad. Esto, en síntesis, supone que las cláusulas de gastos son nulas cuando incurren en una dificultad en cuanto a su comprensión, desde el punto de vista gramatical o conceptual, cuando se incluyen sistemáticamente en la escritura como imposición, sin advertencia previa ni posibilidad de negociación, y/o cuando suponen una desproporción y abuso en perjuicio del deudor hipotecante, por cuanto que soporta una serie de gastos de otorgamiento de la escritura pública y su inscripción que benefician exclusiva o principalmente al acreedor hipotecario.

Ciertamente, el Tribunal Supremo ha sentado el criterio referido en lo referido a escrituras públicas de préstamo hipotecario, y por lo tanto de carácter mixto, puesto que mezclan los negocios jurídicos de (i) préstamo e (ii) hipoteca. En este supuesto han descartado la posibilidad de reintegrar a los consumidores y usuarios – generalmente minoristas no expertos – el importe del ITPYAJD (Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados), y que en el caso de hipotecas con igualdad de rango supone un incremento exponencial del coste tributario. Así se desprende de la jurisprudencia fijada por el Tribunal Supremo en la referida sentencia de 15 de marzo de 2018.

También parece haber descartado el reintegro de la comisión de apertura, eximiendo a las entidades financieras – generalmente acreedores hipotecarios – de la obligación de probar la existencia de un servicio que justifique la comisión.

No obstante, en algunas ocasiones se otorgan escrituras públicas de hipoteca sobre préstamos en póliza mercantil aparte, lo que a nuestro juicio constituye un supuesto distinto al enjuiciado por el Tribunal Supremo en las sentencias aludidas.

Así, son dos, como mínimo, las dudas que quedan pendientes pese a la Jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo sobre nulidad de cláusulas de gastos en préstamos hipotecarios o hipotecas y reintegro:

• • • ¿Qué sucede con el ITPYAJD si se trata de una escritura simple de hipoteca?
    • ¿Quién y en qué supuesto puede reclamarse la comisión de apertura?

Sobre la primera cuestión, referida al impuesto, entendemos que, cuando el ITPYAJD se genera solamente por el otorgamiento de una hipoteca simple, sin la fórmula mixta del préstamo hipotecario, el sujeto pasivo del impuesto, de conformidad con los artículos 28 y 29 de la Ley de Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en relación con los artículos 34.c) y 68 del reglamento, será exclusivamente el acreedor hipotecario, además como único beneficiario de la constitución de la hipoteca como garantía real de un préstamo que no se otorga en el mismo documento público, hipoteca que además suele actuar como garantía añadida a determinaos avales personales, garantías prendarias y otras.

El reglamento del ITPYAJD aprobado por R.D. 828/1995, de 29 de mayo, al regular la figura del contribuyente señala en su artículo 34 c):

“Estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario:

…

c) En la constitución de derechos reales, aquél a cuyo favor se realice este acto.

d) En la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, al prestatario.”

Así, conforme al artículo 34 c) del Reglamento, el sujeto pasivo cuando se constituyen derechos reales en una escritura pública diferenciada de la póliza mercantil de préstamo, será el beneficiario de la garantía real de hipoteca, esto es, el acreedor hipotecario, normalmente la entidad financiera.

Comprendemos que la sentencia nº 148/2018 del T.S. de 15 de marzo fija, para desechar el reintegro de los gastos tributarios que genera el otorgamiento de las escrituras, considere que el sujeto pasivo es el prestatario, pero alude a la aplicación de las normas referidas sobre préstamos hipotecarios, no sobre hipotecas simples.

Sobre la segunda cuestión, referida a la comisión de apertura, la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 de forma sobrevenida ha excluido la comisión de apertura del control del contenido, y ha rechazado considerar la misma como abusiva por principio. Tampoco acepta que acarree un desequilibrio de las prestaciones.

No obstante, con posterioridad a esta sentencia del Tribunal Supremo se han pronunciado algunas audiencias provinciales como la de Zamora (Sentencia de 15 de abril de 2019, Ref. Aranzadi JUR 2019/185093) señalando al respecto que la falta de transparencia o la falta de constancia de cualquier información sobre la existencia de la comisión de apertura o su alcance económico puede acreditar su nulidad independientemente de que se trate de una cláusula legal.

Así, en esta línea, defendemos la opinión de que la comisión de apertura sí tendría que soportar al menos el control de transparencia, algo de fácil constatación si existe y se revisa la preceptiva documentación informativa previa o simultánea a la firma del préstamo hipotecario.

Puede resultar tentador para los Juzgados y Audiencias no efectuar ninguna clase de discriminación entre los distintos asuntos cuando nos hallamos ante supuestos de hecho distintos de los que se enjuiciaron en las sentencias citadas del T.S., haciendo tabla rasa y aplicando el mismo criterio para dar la cuestión jurídica por zanjada.

Somos conscientes de la importante carga de trabajo de los Juzgados y Tribunales de nuestro país, y que se hace difícil pedir un esfuerzo suplementario para entrar en el detalle de cada caso y diferenciar con la precisión jurídica exigible la aplicación de la jurisprudencia en función de sus características. Pero así debe ser por el principio de seguridad jurídica.

Sin duda nuestros Jueces y Tribunales a lo largo de las últimas décadas han acreditado una encomiable capacidad de trabajo y una total independencia respecto de los poderes financieros y económicos, habiendo dictado infinidad de resoluciones pioneras que han dotado a los consumidores y usuarios de la banca en particular de unas garantías y expectativas ciertamente impensables hace décadas. Esto se debe a la evolución legislativa en la materia provocada en buena parte de los casos por la trasposición a nuestro ordenamiento jurídico de la normativa europea, que ha reforzado al máximo la defensa de sus derechos e intereses de los consumidores y usuarios frente a multinacionales, grandes empresas, bancos y aseguradoras.

Pese a todo, la situación dista mucho de resultar tan idílica. Habrá que confiar en que la creciente complejidad de los productos bancarios y financieros, que no redunda precisamente en una mayor claridad de los contratos, o en una mayor facilidad en su comprensión, no impida que los Juzgados y Tribunales continúen realizando su labor con la profesionalidad, rigor e independencia que siempre han demostrado en aplicación de la Ley.

Independientemente de cuál sea el criterio que en esta u otras materias acojan nuestros Jueces y Tribunales, y que deberá fijarse con la mayor contundencia y claridad posibles para dar cumplimiento al principio de seguridad jurídica del artículo 9 de la Constitución Española, resulta cada día más recomendable atajar el problema mediante el debido asesoramiento en origen a la hora de contratar cualquier clase de producto financiero, al objeto de evitar problemas de futuro, pero sin pecar de ingenuos por cuanto que la capacidad de negociación de los minoristas, particulares y pequeños empresarios con las entidades financieras es francamente reducida.

Con todo, jamás debemos someternos ni perder la esperanza ni la fe en la justicia.

 

Os dejamos con un artículo sobre la Nulidad de la cláusula IRPH.