LAS SANCIONES RELACIONADAS CON EL COVID-19
LAS SANCIONES RELACIONADAS CON EL COVID-19
PLANTEAMIENTO.
Se están imponiendo numerosas sanciones por infracción del artículo 7.1 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, que limita la libertad de circulación de las personas amparándose en el artículo 36.6 de la Ley Orgánica 4/15, de 30 de marzo, en cuanto que señala como infracciones graves la desobediencia o resistencia a la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones.
En ocasiones no se ha hecho entrega en el acto del boletín de denuncia, y se recibe con posterioridad, ya en fase de instrucción, para formular alegaciones.
Y al respecto cabe hacer algunas consideraciones relevantes sobre esta clase de actuaciones sancionadoras.
PRIMERO.
POSIBLE INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 7.1 DEL REAL DECRETO 423/2020 DE 14 DE MARZO.
Cabe plantarse incluso la inconstitucionalidad del artículo 7.1 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, en cuanto que supuestamente limita derechos fundamentales, pero de facto suspende la libertad y la libre circulación de los ciudadanos.
1.1.- El estado de alarma y la restricción de derechos.
En el mencionado Real Decreto se declara el estado de alarma y aunque no lo recoja expresamente, produce la suspensión de hecho de diversos derechos fundamentales, más allá de una mera limitación lo que posiblemente infringe diversos preceptos de la Constitución Española y otras normas esenciales de nuestro Ordenamiento.
(i) El artículo 55 de la Constitución establece que “Los derechos reconocidos en los artículos 17, 18, apartados 2 y 3, artículos 19…, podrán ser suspendidos cuando se acuerde la declaración del estado de excepción o de sitio en los términos previstos en la Constitución…”.
En el caso presente mediante la declaración del estado de alarma se produciría una suspensión de varios derechos fundamentales, concretamente los recogidos en los artículos 17 y 19 de la Constitución, que desborda claramente su ámbito, ya que por esta vía no se puede privar a los ciudadanos de la libertad y la seguridad, ni tampoco del derecho a elegir libremente su residencia y circular por territorio nacional, pues no lo ampara el artículo 55 de la Constitución para el estado de alarma, sino de excepción.
Los dos citados preceptos constitucionales establecen:
- Artículo 17.1: “Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma previstos en la ley”.
- Artículo 19: “Los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional”.
(ii) El artículo 11 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, regula los estados de Alarma, Excepción y Sitio, y refiere, por lo que corresponde al presente, que durante el estado de alarma se podrá “a) Limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos”.
Lo que no permite, en absoluto, es la suspensión generalizada de la libre circulación, sin fijar horas ni lugares determinados, por lo que claramente, al no hacerse así, se está infringiendo frontalmente el artículo 11 de dicha Ley, dado que no permite, por la vía del estado de alarma, el “confinamiento” o “encierro”, como de hecho ha sucedido, con la consiguiente suspensión de diversos derechos fundamentales.
(iii) En apoyo de esta tesis se invoca la propia Ley Orgánica 4/1981, en concreto su artículo 20, que al referirse a la circulación de personas y vehículos establece: “cuando la autorización del Congreso comprenda la suspensión del artículo 19 de la Constitución, la autoridad gubernativa podrá prohibir la circulación de personas y vehículos en las horas y lugares que se determinen, y exigir a quienes se desplacen de un lugar a otro que acrediten su identidad, señalándoles el itinerario a seguir”.
Cabe preguntarse si las medidas adoptadas en el Real Decreto que declara e impone el estado de alarma son una mera limitación de “la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados”, o si las “condiciona al cumplimiento de ciertos requisitos” o si en realidad se limita a “prohibir la circulación de personas y vehículos en las horas y lugares que se determine y exigir a quien se desplace de un lugar a otro que acrediten su identidad, señalándoles el horario a seguir”.
Nos inclinamos a pensar que estamos ante una suspensión de derechos fundamentales, no amparada en la L.O. 4/1981.
1.2.- El alcance de la “restricción”.
El primer inciso del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, inicialmente estaba redactado de la siguiente forma:
«1. Durante la vigencia del estado de alarma, las personas únicamente podrán circular por las vías o espacios de uso público para la realización de las siguientes actividades…».
El Real Decreto 465/20, de 17 de marzo, lo modificó añadiendo el siguiente párrafo: “que deberán realizarse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad, menores, mayores, o por otra causa justificada”.
Se trata de determinar si lo que se denomina en el encabezamiento del artículo como “limitación de la libertad de circulación de las personas”, realmente es tal, o supone una suspensión de la libertad, y si está o no en contra de la Constitución, en concreto de los dos preceptos antes transcritos.
El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en el sentido de que “la libertad de residencia reconocida en el artículo 19 CE supone, ante todo, la libertad de habitar en un determinado lugar” y que “los ciudadanos son libres frente a los poderes públicos, de fijar su propia residencia en una vivienda, de su propiedad, configurada en régimen de propiedad horizontal” (STC nº 28/1999 de 8 de marzo).
Íntimamente relacionada con lo anterior se halla la cuestión de si se ha dado cumplimiento a la función institucional del principio de proporcionalidad, que opera en todo caso como presupuesto de constitucionalidad de las medidas que restringen principios constitucionales.
En este sentido la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional nº 80/2010, de 7 de octubre, señala:
“Este planteamiento es, por lo demás, coherente con la función institucional del principio de proporcionalidad que, como es conocido, opera como presupuesto de constitucionalidad de las medidas que restringen principios constitucionales y, más concretamente, como límite de las normas y actos que limitan los derechos fundamentales, de ahí que sea en las disposiciones constitucionales que los reconocen donde debe encontrarse el fundamento normativo de este presupuesto de constitucionalidad de la Ley. El de los derechos reconocidos en la Constitución es, en efecto, el ámbito en el que normalmente y de forma muy particular resulta aplicable el principio de proporcionalidad: «[a]sí ha venido reconociéndolo este Tribunal en numerosas Sentencias en las que se ha declarado que la desproporción entre el fin perseguido y los medios empleados para conseguirlo puede dar lugar a un enjuiciamiento desde la perspectiva constitucional cuando esa falta de proporción implica un sacrificio excesivo e innecesario de los derechos que la Constitución garantiza ( SSTC 62/1982 [ RTC 1982, 62] , fundamento jurídico 5º; 66/1985 [ RTC 1985, 66] , fundamento jurídico 1º; 19/1988 [ RTC 1988, 19] , fundamento jurídico 8º; 85/1992 [ RTC 1992, 85] , fundamento jurídico 5º; 50/1995, fundamento jurídico 7º)» ( SSTC 55/1996, de 28 de marzo [ RTC 1996, 55] , F. 3; 136/1999, de 20 de julio [ RTC 1999, 136] , F. 22)”.
La cuestión que aquí se plantea es si el confinamiento o restricción casi absoluta de la libertad de circulación y residencia va o no en contra del mencionado artículo 19 de la Constitución, como parece posible y probable. Nos consta que ya se han planteado recursos de inconstitucionalidad frente a los mencionados artículos 7, 9, 10 y 11 del Real Decreto nº 463/2020, de 14 de marzo, por lo que en su momento el Tribunal Constitucional resolverá lo procedente, sin perjuicio de que la inconstitucionalidad pueda ser alegada en los recursos que se planteen contra las sanciones.
SEGUNDO.
CARENCIA DE FUERZA PUNITIVA POR FALTA DE RANGO LEGAL.
Aparte de lo expuesto, el apartado 6 del artículo 7 fue incorporado por la Disposición Final Primera del Real Decreto 492/2020, de 24 de abril, en cuya exposición de motivos se faculta al Sr. Ministro de Sanidad para adoptar las oportunas modificaciones, ampliaciones o restricciones relativas a los lugares, establecimientos y actividades del artículo 10 del Real Decreto 463/2020, y otros aspectos, lo que evidencia la inconsistencia del mencionado artículo 7 del Real Decreto 463/2020, puesto que se deja en manos del Sr. Ministro la posibilidad de fijar los tipos sancionadores, lo que se aleja de la corrección jurídica más básica.
La inconsistencia de la norma, y desde luego la ausencia de cualquier carácter punitivo, también se pone de manifiesto en las aplicaciones que de la misma está efectuando el Ministerio de Sanidad, tal y como se expone a continuación.
Y así, por ejemplo, la Orden SND 380/2020, de 30 de abril, sobre las condiciones en las que se puede realizar actividad física no profesional al aire libre (BOE nº 121, de 1 de mayo de 2020) dice en su exposición de motivos:
«El artículo 7.1 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, limita la libertad de circulación de las personas, previendo una serie de excepciones, tales como la asistencia y cuidado de personas mayores del párrafo e), la situación de necesidad, en su párrafo g), o cualquier otra actividad de análoga naturaleza del párrafo h).
Por otra parte, de acuerdo con el artículo 7.6 del citado real decreto, el Ministro de Sanidad podrá, en atención a la evolución de la emergencia sanitaria, dictar órdenes e instrucciones en relación con las actividades y desplazamientos a que se refieren los apartados primero a cuarto de este artículo, con el alcance y ámbito territorial que en aquellas se determine».
Después se fijan las condiciones en que las personas de 14 años en adelante puedan realizar actividad física no profesional al aire libre, concretando además las personas autorizadas, los lugares permitidos y las franjas horarias. En la precedente Orden SND 370/2020, de 25 de abril, se fijaban las condiciones en que podrían desarrollarse los desplazamientos por parte de la población infantil durante la situación de crisis sanitaria.
Ello implica un desarrollo, interpretación y flexibilización del artículo 7 del Real Decreto 463/2020, que le priva de cualquier alcance punitivo o sancionador, por lo que cabrá preguntarse qué ocurre si una persona infringe la franja horaria o los lugares fijados por una Orden Ministerial. ¿Sería cualquier conducta contraria a las franjas horarias o lugares vedados sancionable desde el punto de vista administrativo o incluso penal?
La respuesta negativa debe ser contundente, pues sería tanto como que, en virtud de una Orden Ministerial, carente por completo del rango legal exigible, se pudieran imponer sanciones que están reservadas a normas con rango de ley.
La Orden SND 386/2020, de 3 de mayo (BOE nº 123, de 3 de mayo de 2020) refiere en su exposición de motivos:
«Por su parte, el artículo 7.1 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, limita la libertad de circulación de las personas a determinados supuestos, contemplando en su apartado 6 que el Ministro de Sanidad pueda, en atención a la evolución de la emergencia sanitaria, dictar órdenes e instrucciones en relación con las actividades y desplazamientos a que se refieren los apartados primero a cuarto de ese artículo, con el alcance y ámbito territorial que en aquellas se determine».
Si el Ministro de Sanidad está habilitado para «ampliar o restringir las medidas, lugares, etc…«, se está poniendo en evidencia la inconsistencia de la propia norma sancionadora, que puede así devenir eficaz o ineficaz por una mera decisión de un ministro del Gobierno, lo que atenta a todas luces contra el principio de seguridad jurídica establecido en la Constitución (Artículo 9.3 C.E.).
También se ha de destacar, para mostrar la inconsistencia de la norma, las numerosas modificaciones de las Órdenes Ministeriales que se han sucedido durante la vigencia del estado de alarma.
El desarrollo y complemento de esta norma se ha dado en repetidas veces, y así en la Orden TMA 384/2020, de 3 de mayo (BOE nº 123 de 3 de mayo), al tratar de la utilización de mascarillas, en la exposición de motivos alude a la necesidad de facilitar el transporte de mercancías en todo el territorio nacional y que «el transporte público de viajeros garantice la movilidad con arreglo a lo dispuesto en el artículo 7 del Real Decreto 463/2020″.
Otro tanto se dice en la Orden SND 386/2020, de 3 de mayo, publicada en el mismo BOE. Y así el resto de los dictados al respecto.
Lo anterior viene avalado en la propia Ley Orgánica 4/1981, que en su artículo 13 (dentro del estado de excepción) establece:
«2. A los anteriores efectos el Gobierno remitirá al Congreso de los Diputados una solicitud de autorización que deberá contener los siguientes extremos:
…
d) La cuantía máxima de las sanciones pecuniarias que la autoridad gubernativa está autorizada para imponer, en su caso, a quienes contravengan las disposiciones que dicten durante el estado de excepción».
Esta obligación – absolutamente respetuosa con los derechos de los ciudadanos y cumplidora con la obligatoriedad de que las sanciones o normas punitivas tengan rango de Ley o asimilada – no se cumple en el estado de alarma, para el que la Ley Orgánica no fija posibilidad de sanción alguna, remitiéndose, como se está haciendo, de forma indirecta, a la Ley Orgánica 4/15.
Todo ello nos lleva a concluir que el desarrollo y complemento por diversas Órdenes Ministeriales en cada momento del mencionado artículo 7.1 está totalmente alejado del principio de seguridad jurídica, y que no puede servir para la imposición de sanciones.
TERCERO.
FALTA TIPICIDAD, Y DOLO O NEGLIGENCIA.
Las denuncias se basan en una supuesta infracción del artículo 36.6 de la Ley Orgánica 4/15, de 30 de marzo, que establece:
«Son infracciones graves:
6. La desobediencia o la resistencia a la autoridad o a sus agentes en el ejercicio de sus funciones, cuando no sean constitutivas de delito, así como la negativa a identificarse a requerimiento de la autoridad o de sus agentes o la alegación de datos falsos o inexactos en los procesos de identificación».
No existe una norma expresa que sancione el incumplimiento de lo recogido en el artículo 7.1 del Real Decreto aludido y, por el contrario, el artículo 10 de la Ley Orgánica 4/1981 de 1 de junio, que regula los Estados de Alarma, Excepción y Sitio, sí regula el incumplimiento o resistencia, pero exclusivamente referido a las órdenes de la Autoridad competente, o lo que es igual, exige una orden expresa e indubitada de la autoridad, supuesto que no se da en el caso que nos ocupa.
En las propuestas de sanción se viene alegando – en general – que se ha incurrido en un acto de desobediencia a las limitaciones de la libertad de circulación acordadas por la Autoridad competente durante la vigencia del estado de alarma, olvidando que, para que existiera tal desobediencia sería necesaria una orden expresa, personal y directa de la Autoridad. En estos casos normalmente ni la Autoridad ni los agentes dan ninguna orden expresa y personal al interesado con fundamento legal y previa tipificación, y en consecuencia el ciudadano no pudo haberla desobedecido.
En todo caso, tal y como recoge a título de ejemplo la sentencia nº 85/2019, de 11 de abril, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Vitoria-Gasteiz:
«El carácter sancionador del art. 36 LO 4/2015 (RCL 2015, 442) impide toda interpretación extensiva, y menos aún, una aplicación analógica, vedada por el artículo 25.1 de la Constitución (RCL 1978, 2836), como es doctrina mantenida por el Tribunal Constitucional, que, desde la sentencia 75/1984 (RTC 1984, 75), ha declarado que dicho precepto constitucional no tolera la aplicación analógica «in peius» de las normas penales, lo que, en el ámbito del Derecho administrativo sancionador, proscribe expresamente el artículo 27.4 de la Ley 40/2015 (RCL 2015, 1478, 2076) de Régimen Jurídico del Sector Público».
La Ley 40/2015, del Régimen Jurídico del Sector Público, dispone en su artículo 28:
«Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas, así como, cuando una Ley les reconozca capacidad de obrar, los grupos de afectados, las uniones y entidades sin personalidad jurídica y los patrimonios independientes o autónomos, que resulten responsables de los mismos a título de dolo o culpa».
En todo caso que habría que identificar el tipo infringido y el dolo, porque el derecho sancionador está regido por los mismos principios que el derecho penal, que condiciona la acción típica desobediente a la previa tipicidad de la conducta infringida y a la concurrencia de intencionalidad o negligencia por acción u omisión.
La misma sentencia antes referida (nº. 85/2019 de 11 abril), señalaba con indudable acierto:
«Hasta fechas relativamente recientes no se ha asumido en el Derecho Administrativo Sancionador que la culpabilidad es un elemento constitutivo esencial de la infracción. No deja de ser significativo, a este respecto, que la Ley 30/1992 (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) hablaba expresamente de legalidad y tipicidad, pero rehuía la expresión «culpabilidad», que era sustituida por la de «responsabilidad» en su artículo 130 y abría la puerta a la responsabilidad objetiva y sin culpa, pues su apartado 1 º establecía la posibilidad de sanción de los responsables aun a título de «simple inobservancia». La jurisprudencia mayoritaria de nuestro Tribunal Supremo (más recientes las de 1/3/12 (RJ 2012, 4342) y 21/1/11 (RJ 2011, 485) ) y la doctrina del Tribunal Constitucional (reciente 164/2005 (RTC 2005, 164)) destacaron que el principio de culpabilidad, aún sin reconocimiento explícito en la Constitución, se infiere de los principios de legalidad y prohibición de exceso (artículo 25.1 CE (RCL 1978, 2836)), o de las propias exigencias inherentes a un Estado de Derecho, por lo que se requiere la existencia de dolo o culpa«.
Tanto el dolo como la culpa del infractor requieren el conocimiento por su parte de los hechos – la conducta típica – que podrían ser constitutivos de la infracción administrativa, pero el Real Decreto 463/2020 no fija, ni concreta o especifica sanción alguna aplicable el incumplimiento de su artículo 7.
En estos casos estamos ante una manifiesta falta de tipicidad, provocando, además, indefensión al interesado, con infracción de los diversos preceptos constitucionales.
Para terminar, entendemos que, para que resultaran sancionables las supuestas conductas infractoras al amparo del artículo 7 del R.D. 463/2020, sería necesario:
- Que la norma hubiera sido taxativa, imperativa e indubitada sobre la conducta infractora y sus elementos, requisitos que no concurren en este caso, por lo que falta la tipicidad previa
- Que se recogiesen las sanciones concretas aplicables a cada caso de incumplimiento expreso. Requisito que tampoco concurre.
- Que existiese orden expresa, concreta y clara de la Autoridad, y que fuera incumplida. No parece ser el caso.
CONCLUSIÓN.
A nuestro juicio, a modo de conclusión, y con el máximo respeto:
(i) El artículo 7.1 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, presenta visos de inconstitucionalidad.
(ii) Consecuencia de lo anterior, podrían ser nulas y quedar sin eficacia las sanciones que se impongan por supuestas infracciones a la limitación de la libertad de circulación de las personas.
Serán los Juzgados y Tribunales de justicia competentes quienes tendrán que pronunciarse al respecto, quedando expectantes de las resoluciones que dicten al respecto.
ADDENDA.
Con posterioridad a la elaboración del estudio sobre “Sanciones Relacionadas con el COVID-19”, se ha conocido el Auto de la Sala 1ª del Tribunal Constitucional de 30 de abril de 2020, recaído en el Recurso de Amparo nº 2056/2020 que contempla la posible inconstitucionalidad de un acuerdo relacionado con el derecho de reunión en lugares de tránsito público y vulneración del derecho de manifestación en relación con el derecho a la libertad sindical.
El Auto parte de la premisa de que la solicitud de la demanda, tal y como está planteada, condiciona el objeto del recurso de amparo y que “el resto de derechos eventualmente vulnerados por la resolución impugnada puedan ser traídos a conocimiento de este Tribunal una vez agotada adecuadamente la oportuna vía judicial previa…”; razón ésta por la que dice el Auto que “La discusión sobre si el decreto de declaración del estado de alarma supone o no, de facto, y por derivación de la limitación de la libertad deambulatoria del artículo 19 C.E. una limitación excesiva o incluso una suspensión del derecho de manifestación no puede ser abordada, ni siquiera a efectos dialécticos en este momento procesal, ni siquiera en este recurso de amparo”.
Por tanto el Auto no analiza la posible inconstitucionalidad del Real Decreto 463/2020 en lo referente a la libertad deambulatoria.
Este Auto recuerda que la STC 83/2016 ya se pronunció en cuanto al alcance que la declaración del estado de alarma podía tener sobre los derechos fundamentales, poniendo de relieve su menor intensidad respecto a los estados de excepción o sitio; y así en el FJ8 señala que “a diferencia de aquellos, la declaración del estado de alarma no permite la suspensión de ningún derecho fundamental (artículo 55.1 C.E. contrario sensu), aunque sí la adopción de medidas que puedan suponer ilimitaciones o restricciones a su ejercicio. En este sentido se prevé, entre otras, como medidas que puedan ser adoptadas, la limitación de la circulación o permanencia de personas o vehículos en lugar determinados o condicionarlos al cumplimiento de ciertos requisitos…”. Sin embargo el Auto, siempre refiriéndose al derecho de reunión y manifestación, dice que “la limitación del ejercicio del derecho tiene una finalidad que no solo ha de reputarse como legítima, sino que además tiene cobertura constitucional bastante en los artículos 15 C.E. (garantía de la integridad física a las personas y 43 C.E. (protección a la salud), ambos tan intensamente conectados que es difícil imaginarlos por separado, máxime en las actuales circunstancias. Es aquí donde la finalidad de la medida restrictiva del ejercicio del derecho confluye con la justificación de la declaración del Estado de Alarma”.
Por esto puede abrirse un debate sobre si han de primar los derechos recogidos en los artículos 15 y 43 de la C.E. respecto de los conferidos en el artículo 19, cuestión sumamente interesante. Para ello ha de tenerse en cuenta:
- Que el derecho a la libertad de residencia y circulación merece mayor protección constitucional ya que se establece en el artículo 19, incardinado en la Sección 1ª del Capítulo II de la C.E., que vincula a todos los poderes públicos conforme al artículo 53.1, con la posibilidad (.2) de que cualquier ciudadano pueda recabar su tutela tanto ante los tribunales ordinarios con carácter preferente y sumario como, en su caso, a través del Recurso de Amparo ante el Tribunal Constitucional, vía a la que en principio no se puede acudir en las acciones que se refieren a la protección a la salud, recogida en el artículo 43 C.E., que está situada en el Capítulo III de la C.E.
- Además el ejercicio de los derechos de libertad de residencia y circulación, habida cuenta de su ubicación en la C.E., solo puede regularse por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial y es objeto de tutela especial conforme a lo fijado en el artículo 161.1.a).
- Que para establecer la suspensión de derechos fundamentales, y en especial los de circulación y residencia, existe y existía la vía del Estado de Excepción.
Os dejamos un artículo sobre los Contratos de tracto sucesivo y la cláusula «rebus sic stantibus»
Elvira Abogados
