1. El amparo legal sustantivo.-

Es habitual la exigencia de responsabilidad solidaria de los administradores sociales con respecto de las deudas contraídas con la Seguridad Social por las empresas.

Para ello han de darse determinados supuestos legales y en especial los recogidos en el artículo 363 de la Ley de Sociedades de Capital en el que se recogen las causas de disolución de la sociedad haciéndolo de modo imperativo ya que establece «deberán disolverse”. Las más habituales y que sirven de base para la exigencia de responsabilidades son los apartados e) y f) de dicho precepto, cuando señala:

1. La sociedad de capital deberá disolverse:

…

e) Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso.

f) Por reducción del capital social por debajo del mínimo legal, que no sea consecuencia del cumplimiento de una ley.

 

El artículo 365 de la Ley de Sociedades de Capital establece el deber de convocatoria de las juntas en el sentido de que:

1. Los administradores deberán convocar la junta general en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución o, si la sociedad fuera insolvente, ésta inste el concurso.

Cualquier socio podrá solicitar de los administradores la convocatoria si, a su juicio, concurriera alguna causa de disolución o la sociedad fuera insolvente.

2. La junta general podrá adoptar el acuerdo de disolución o, si constare en el orden del día, aquél o aquéllos que sean necesarios para la remoción de la causa.

A estos supuestos es de aplicación el artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital cuando establece:

1. Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución.

2. En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior.

Es necesario hacer una referencia a la Ley Concursal, pues en ella se ampara en numerosas ocasiones la TGSS exigir la responsabilidad si existen casos de insolvencia sin que se solicite la declaración de concurso.

En este sentido el artículo 2 de la Ley Concursal señala que:

1. La declaración de concurso procederá en caso de insolvencia del deudor común.

2. Se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles.

3. Si la solicitud de declaración de concurso la presenta el deudor, deberá justificar su endeudamiento y su estado de insolvencia, que podrá ser actual o inminente. Se encuentra en estado de insolvencia inminente el deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones.

4. Si la solicitud de declaración de concurso la presenta un acreedor, deberá fundarla en título por el cual se haya despachado ejecución o apremio sin que del embargo resultasen bienes libres bastantes para el pago, o en la existencia de alguno de los siguientes hechos:

1º. El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor.

2º. La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor.

3º. El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor.

4º. El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.

Éstas son en definitiva las causas, algunas de ellas taxativas, que imponen la obligación de constituirse en concurso y que, en consecuencia que los administradores hagan tal solicitud.

En este sentido el artículo 5 de la Ley Concursal señala que:

1. El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.

2. Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4.º, haya transcurrido el plazo correspondiente.

Con los anteriores preceptos quedan perfectamente definidas:

• Las causas por las que una sociedad debe ser disuelta a instancia de los administradores.
• Las causas por las que una sociedad debe constituirse en concurso y el plazo para ello.
• La responsabilidad de los administradores en supuesto de incumplir estas obligaciones.

 

2. Procedimiento administrativo.-

La TGSS no formula reclamación de estas deudas por vía judicial, sino que utiliza sus cauces reglamentarios.

Y así se ampara fundamentalmente en el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, y el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 1415/2004 de 11 de junio.

Para ello las Direcciones Generales de la Tesorería General de la Seguridad Social acuerdan la iniciación de los expedientes sobre posible declaración de responsabilidad solidaria de las deudas generadas por la sociedad, y dirigida a los administrados sociales que entiende la Tesorería han incumplido las obligaciones que le incumbían.

Se inicia el procedimiento administrativo en el que se da un plazo o trámite de audiencia de 15 días para que se puedan formular alegaciones y presentar documentos y las justificaciones que tenga por conveniente el interesado.

En esta primera fase se dicta la resolución que proceda en el sentido de estimar o no la responsabilidad solidaria de las deudas, y si éste fuera positiva, es decir se impone tal responsabilidad, cabe interponer recurso de alzada, siempre por vía administrativa, frente a dicha resolución, que será resuelto por la propia Tesorería. Frente a dicha resolución procede el recurso contencioso-administrativo en el plazo de 2 meses contados desde el día siguiente al de la notificación de la propia resolución.

La conclusión que el procedimiento para exigir las responsabilidades solidarias es claramente administrativo, y se impugna, ante los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, una vez resuelto en su integridad tal procedimiento.

No acude, como se decía anteriormente, la Tesorería a actuaciones judiciales que, de llevarse a cabo, tienen que ser siempre ante los Juzgados Mercantiles, y si hubiere concurso ante el Juzgado Mercantil que entendiese del  mismo.

Pero la Tesorería prefiere utilizar la otra vía, siempre mucho más fluida y cómoda.

 

3. Sobre la posible prescripción de las acciones.-

El artículo 24 del TRLGSS, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015 30 de octubre establece que:

1. Prescribirán a los cuatro años los siguientes derechos y acciones.

…

b) La acción para exigir el pago de las deudas por cuotas de la Seguridad Social y conceptos de recaudación conjunta.

El artículo 42 del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto 1415/2004 de 11 de junio que aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social establece que:

Artículo 42. Plazo de prescripción

La obligación de pago de las cuotas de la Seguridad Social y de los conceptos de recaudación conjunta, así como de los recargos sobre unos y otras, prescribirá a los cuatro años, a contar desde la fecha en que finalice el plazo reglamentario de ingreso de aquéllas.

Al tratarse de administradores sociales les es de aplicación además el Código de Comercio, y concretamente el artículo 949 del mismo señala que “La acción contra los socios gerentes y administradores de las compañías o sociedades terminará a los cuatro años, a contar desde que por cualquier motivo cesaren en el ejercicio de la administración”.

No es aplicable a esta situación es el artículo 241.bis de la Ley de Sociedades de Capital cuando establece que “La acción de responsabilidad contra los administradores, sea social o individual, prescribirá a los cuatro años a contar desde el día en que hubiera podido ejercitarse”.

La acción que ejercita la Seguridad Social no es propiamente una acción individual o social, sino una acción de responsabilidad solidaria derivada del artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital que podríamos decir que es cuasi objetiva en cuanto se dan los supuestos de disolución o de obligación de declararse en concurso.

Por tanto debemos entender que “dies a quo” (día inicial) para el cómputo de los cuatro años de prescripción, que debe fijarse en el momento del cese en el ejercicio de la administración por cualquier motivo válido para producirlo, como establecen numerosas sentencias del Tribunal Supremo, debiendo destacarse entre otras las de 18 de diciembre de 2007, 23 de noviembre y 30 de noviembre de 2010.

En cuanto al conocimiento del cese de los administradores ha de estarse, en primer lugar, a lo que al respeto se refleje en el Registro Mercantil, de manera que si el cese de los administradores se ha inscrito en el Registro Mercantil, que es el conocimiento “erga omnes” de tal hecho, a partir de este momento se situaría el día inicial del cómputo, a no ser que el acreedor tuviese conocimiento por otros medios de tal cese o que existiese mala fe en el mismo, en cuyo caso se iría al momento del acuerdo o decisión judicial del cese.

La sentencia del Tribunal Supremo de 19/11/2013 recoge la doctrina jurisprudencial referida a la constancia registral del cese de administrador y dice «entre los efectos materiales o sustantivos que se siguen de la falta de inscripción del cese del administrador en el Registro Mercantil y los efectos formales que afectan al cómputo del plazo de prescripción. En el plano material, la falta de inscripción del cese no comporta por sí misma que el administrador cesado siga siendo responsable frente a terceros, salvo excepciones derivadas del principio de confianza, ni que asuma obligaciones sociales por incumplir deberes que ya no le incumben, dado que la inscripción no tiene carácter constitutivo. A meros efectos formales, y en orden a dilucidar si la acción ejercitada está o no prescrita, el criterio seguido por esta Sala es que si no consta el conocimiento por parte del afectado del momento en que se produjo el cese efectivo por parte del administrador , o no se acredita de otro modo su mala fe, el cómputo del plazo de cuatro años que comporta la extinción por prescripción de la acción no puede iniciarse sino desde el momento de la inscripción, dado que sólo a partir de entonces puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese y, en consecuencia, a partir de ese momento el legitimado para ejercitar la acción no puede negar su desconocimiento.

Esta distinción nos llevó a concluir en tales sentencias que «el dies a quo [día inicial] del plazo de prescripción queda fijado en el momento del cese en el ejercicio de la administración por cualquier motivo válido para producirlo, si bien no se ha de computar frente a terceros de buena fe hasta que no conste inscrito en el Registro Mercantil». De tal forma que, «si no consta el conocimiento por parte del afectado del momento en que se produjo el cese efectivo por parte del administrador, o no se acredita de otro modo su mala fe, el cómputo del plazo de cuatro años que comporta la extinción por prescripción de la acción no puede iniciarse sino desde el momento de la inscripción, dado que sólo a partir de entonces puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese y, en consecuencia, a partir de ese momento el legitimado para ejercitar la acción no puede negar su desconocimiento» (sentencias núm. 184/2011, de 21 de marzo, recurso núm. 1456/2007, y núm. 810/2012, de 10 de enero, recurso núm. 2140/2010).

El ejemplo típico de cese, tratándose de concursos, es del Auto de la apertura de la fase de liquidación o, en su caso el Auto de declaración de concurso en el que se fije las facultades de administración y disposición del deudor, y en su caso el cese de los administradores concursales.

CONCLUSIÓN.- El “dies a quo” o inicial para el cómputo del plazo de prescripción es el del cese efectivo de los administradores societarios en la forma expuesta y no desde el momento en que pudieron ejercitarse las acciones.

 

4. La interrupción de la prescripción.-

El plazo de prescripción puede interrumpirse por cualquiera de las causas previstas en el artículo 1973 del Código Civil conforme establece la sentencia del Tribunal Supremo 8/04/2010, 11/06/2012 o 4/12/2013.

En cuanto a la interrupción es de aplicación del artículo 43 del Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudacion de la Seguridad cuando señala que:

1. El plazo de prescripción quedará interrumpido por las causas ordinarias y, en todo caso, por las siguientes:

…

b) Por cualquier acción de la Tesorería General de la Seguridad Social o de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social realizada con conocimiento formal del responsable del pago conducente al reconocimiento, regularización, comprobación, inspección, aseguramiento, liquidación y recaudación de todos o parte de los elementos de la obligación con la Seguridad Social.

Las actuaciones de la Inspección de Trabajo, como establecen sus normas reguladoras, solo son válidas para interrumpir la prescripción si se hace con conocimiento formal del interesado, ya que de otra forma son actuaciones previas no interruptoras, que regula la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas con arreglo al artículo 55 de Ley 39/2015.

Se puede invocar, como de hecho hace frecuentemente la Tesorería, la aplicación del artículo 60 de la Ley Concursal cuando en su apartado 3 señala que:

Desde la declaración hasta la conclusión del concurso quedará interrumpida la prescripción de las acciones contra socios y contra administradores, liquidadores y auditores de la persona jurídica deudora. También quedará interrumpida la prescripción de las acciones cuyo ejercicio quede suspendido en virtud de lo dispuesto en esta ley.

En su apartado 4 señala:

En el supuesto previsto en los apartados anteriores, el cómputo del plazo para la prescripción se iniciará nuevamente, en su caso, en el momento de la conclusión del concurso.

El artículo 60 de la Ley Concursal prevé expresamente la interrupción de la prescripción no sólo respecto de «las acciones contra el deudor por los créditos anteriores a la declaración» si no también «de las acciones contra socios y contra administradores, liquidadores y auditores de la persona jurídica deudora» para añadir a continuación que en estos casos «el cómputo del plazo para la prescripción se iniciará nuevamente, en su caso, en el momento de la conclusión del concurso” (apartado 3).

La Ley 38/2011 de 10 de octubre aclara en el apartado 2 que:

la interrupción de la prescripción no perjudicará a los deudores solidarios, así como tampoco a fiadores y avalistas.

Surge la duda, ciertamente importante, si se aplica o no en estas acciones  el artículo 60 L.C. en cuanto a la interrupción de la prescripción respecto a los administradores, habiendo aclarado la sentencia del Tribunal Supremo nº 737/2014 de 22 de diciembre que:

En el caso de las «acciones de reclamación de obligaciones sociales contra los administradores de las sociedades de capital concursadas que hubieran incumplido los deberes impuestos en caso de concurrencia de causa de disolución» (actualmente regulada en el art. 367 LSC (RCL 2010, 1792 y 2400)), la declaración de concurso conlleva la suspensión de su ejercicio, en cuanto que los jueces de lo mercantil no deberán admitir a trámite las demandas en que se ejerciten estas acciones (art. 50.2 LC), y los procedimientos pendientes se suspenderán (art. 51 bis.1 LC ).

Sin embargo, la norma procesal no prevé ningún efecto de la declaración de concurso respecto de la acción individual (antes regulada en el art. 135 TRLSA (RCL 1989, 2737 y RCL 1990, 206) y actualmente en el art. 241 LSC), de tal forma que puede ser ejercitada por los terceros perjudicados, ante el juez mercantil que corresponda, al margen del concurso de acreedores.

Con estos criterios entendemos que en el supuesto de la acción solidaria frente a los administradores del artículo 367 de la L.S.C. no está comprendida en el apartado dos del artículo 60 de la Ley Concursal ya que:

• No se trata de una acción social de responsabilidad.
• Tampoco se trata de una acción individual, que conforme a la sentencia no estaría comprendida en los motivos de interrupción, y sí, por el contrario, en el apartado 2 del artículo 60 en cuanto a que la interrupción de la prescripción no perjudicará a los de los deudores solidarios.

No obstante la cuestión no ha sido resuelta de forma indubitada.

Por ello entendemos que no es de aplicación al caso el artículo 60.3 y sí, el artículo 949 del Código de Comercio, puesto que la Tesorería está iniciando una acción de responsabilidad por vía exclusivamente administrativa y no por vía judicial. Y así, en los expedientes analizados se ve que el acuerdo de iniciación lo adopta la propia Tesorería, y fundamenta jurídicamente el tema en normas propiamente administrativas consistentes tanto en el Régimen General de la Seguridad Social como en el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social. No se sirve la Tesorería de normas mercantiles o civiles en la reclamación propiamente dicha sino en una acción solidaria que no es ni acción individual ni acción social de responsabilidad recogidas en el artículo 241 y 238 de la Ley de Sociedades de Capital, acciones para las que está legitimada la minoría, conforme al artículo 239 y los acreedores en general en el artículo 240 de la propia Ley de Sociedades de Capital.

Pero hemos de insistir en que en el caso presente no se está reclamando por vía judicial la responsabilidad, ya que de hacerlo así, hubiera sido competente el Juzgado de lo Mercantil, y, rotundamente, no es este el caso, puesto que se está ventilando la cuestión por vía estrictamente administrativa.

 

Elvira Abogados